Vier Wohnungen, eine Fassade – und keine förmliche Abnahme unterschrieben. Trotzdem soll die Eigentümergemeinschaft 268.421,48 Euro für die Reparatur bekommen: Die Bauträger berufen sich auf fehlende Abnahme und angebliche Vorab-Kenntnis der Mängel. Reicht das, um sich aus der Gewährleistung zu ziehen?

Zum vorliegenden Urteilstext springen: 2 U 112/24

Ein Bauunternehmerpaar hatte eine Wohnanlage mit vier Einheiten errichtet und wollte per Klage feststellen lassen, dass ihm gegenüber der Eigentümergemeinschaft keine Mängelrechte am Fassadenaufbau zustünden. Das Oberlandesgericht Koblenz wies die Berufung der beiden Errichter gegen ein Urteil des Landgerichts Trier vollständig zurück (Urteil vom 20.03.2025, Az. 2 U 112/24).

Damit blieb es bei der Verurteilung durch das Landgericht Trier vom 15.01.2024 (Az. 11 O 127/22), das ein vorangegangenes Versäumnisurteil aufrechterhalten hatte. Die Bauunternehmer müssen als Gesamtschuldner einen Kostenvorschuss von 268.421,48 Euro brutto nebst Zinsen an die Wohnungseigentümergemeinschaft zahlen. Hinzu kommen 12.715,27 Euro für Privatgutachterkosten und weitere Aufwendungen sowie 6.247,50 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, ebenfalls jeweils nebst Zinsen.

Das Gericht stellte zusätzlich fest, dass die Errichter auch für Mängelbeseitigungskosten haften, die über den zugesprochenen Vorschuss hinausgehen sollten. Ihre negative Feststellungsklage, mit der sie jegliche Mängelrechte am Fassadenaufbau bestreiten wollten, blieb ohne Erfolg. Für das Berufungsverfahren setzte das Oberlandesgericht den Streitwert auf bis zu 290.000 Euro fest.

Die Feststellungsklage der Bauunternehmer war zulässig, aber in der Sache unbegründet: Der Eigentümergemeinschaft stand ein fälliger Kostenvorschussanspruch zu, weil das Vertragsverhältnis spätestens im Berufungsverfahren in ein reines Abrechnungsverhältnis übergegangen war. Die endgültige Weigerung, weiter zusammenzuarbeiten, machte den Weg für Geldansprüche frei, ohne dass es noch auf eine für alle Erwerber feststehende Abnahme ankam.

Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO entfällt bei einer parallelen Leistungsklage regelmäßig nur, wenn beide Klagen denselben Gegenstand betreffen. Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB können ausnahmsweise schon vor einer Abnahme geltend gemacht werden, wenn der Besteller keine Nacherfüllung mehr will und der Unternehmer die Haftung insgesamt ablehnt.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hatte durch einen Beschluss vom 01.07.2022 die Mängelrechte am Gemeinschaftseigentum an sich gezogen. Die dafür erforderliche Kompetenz folgt aus §§ 18 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG. Damit war die Gemeinschaft zur alleinigen gerichtlichen Durchsetzung der Ansprüche befugt, unabhängig davon, ob diese aus Kaufrecht oder Werkvertragsrecht abgeleitet wurden.

Die negative Feststellungsklage blieb trotz der Widerklage zulässig, weil sie deutlich weiter reichte: Sie sollte sämtliche aus dem Fassadenaufbau abgeleiteten Mängelrechte ausschließen, während die Gegenseite mit der Widerklage nur einen Vorschuss für bestimmte, konkret bezeichnete Mängel verlangte. Unbegründet war die Klage trotzdem, weil der Kostenvorschussanspruch nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 3 BGB tatsächlich bestand.

Die Bauunternehmer hatten argumentiert, ein Abrechnungsverhältnis lasse sich nicht konstruieren: Sie hätten im Rahmen der eigenen Klage zur Abnahme vortragen, gegenüber der Widerklage aber zunächst schweigen dürfen, um diese nicht schlüssig zu machen. Das Gericht ließ dieses Argument nicht gelten. Der Streitstoff war einheitlich zu beurteilen – die Errichter lehnten jede Gewährleistung ab, während die Eigentümergemeinschaft in der Verhandlung erklärte, jede weitere Zusammenarbeit auszuschließen. Damit lag ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis vor, das eine vorherige Abnahme entbehrlich machte. Zuvor hatte die Gemeinschaft mit Anwaltsschreiben vom 01.12.2021 und 22.02.2022 bereits erfolglos Fristen zur Mängelbeseitigung nach § 637 Abs. 1 BGB gesetzt.

Eine vorbehaltlose Abnahme lag nicht vor, weil die Verträge eine förmliche Abnahme vorsahen und die Erwerber das Gemeinschaftseigentum entweder gar nicht oder nur unter ausdrücklichem Vorbehalt abgenommen hatten. Zahlungen oder die bloße Nutzung des Gebäudes reichten angesichts dokumentierter Mängelrügen nicht aus, um eine Billigung als vertragsgemäß zu belegen.

Das Recht und die Pflicht zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums stehen bei Wohnungseigentumsanlagen jedem einzelnen Erwerber zu und können von der Gemeinschaft nicht an sich gezogen werden. Eine konkludente Abnahme durch Nutzung oder Zahlung setzt voraus, dass der Besteller nach angemessener Prüffrist das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt – ausdrückliche Mängelrügen schließen das regelmäßig aus.

Das Recht zur Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums steht nicht der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu, die es auch nicht an sich ziehen kann. – so das OLG Koblenz

Die Erwerberin E. hatte das Gemeinschaftseigentum erst mit Schreiben vom 22.08.2022 abgenommen, und zwar ausdrücklich unter Vorbehalt der streitigen Fassadenmängel. Eine frühere, vorbehaltlose Abnahme ihrerseits war nicht feststellbar.

Die Bauunternehmer beriefen sich darauf, E. habe bereits durch ihre Restkaufpreiszahlung am 21.04.2020 oder beim Begehungstermin am 12.05.2020 konkludent abgenommen. Das Gericht sah das anders: Der Vertrag sah in § 8 Ziffer 4 eine förmliche Abnahme vor, die eine bloße Zahlung nicht ersetzen konnte. Einer der beiden Errichter hatte E. nach der Zahlung sogar noch per E-Mail vom 25.04.2020 ausdrücklich an eine Abnahmeerklärung erinnert – ein Verhalten, das gegen eine bereits erfolgte Abnahme sprach. Beim Begehungstermin selbst war E. zudem gar nicht anwesend, und der dort erschienene Architekt handelte nicht als ihr Vertreter.

Die Verträge enthielten in § 8 Nr. 4 Satz 2 eine Klausel, nach der ein nicht erschienener Erwerber durch die anwesenden Miteigentümer vertreten werden konnte. Ob diese Klausel wirksam war, ließ der Senat offen – die Frage war für den Ausgang unerheblich. Denn nach § 8 Nr. 4 Satz 5 der Verträge war Voraussetzung für die Vertretungswirkung, dass das Abnahmeprotokoll dem abwesenden Erwerber übersandt wurde. Die Bauunternehmer hatten nicht dargelegt, dass dies bei E. geschehen war. Ohnehin enthielt das Protokoll vom 12.05.2020 in der Rubrik „Erklärung des Bauherrn“ kein gesetztes Kreuz bei der Abnahmeerklärung, dafür aber eine umfangreiche Liste von Mängeln und offenen Restleistungen an der Fassade.

Auch die Zeit zwischen dem Begehungstermin und der förmlichen Abnahme im August 2022 half den Bauunternehmern nicht. Der Architekt Dipl.-Ing. G. hatte in Berichten vom 18.05.2020 und 23.10.2020 schwere Montagefehler an der Fassade festgehalten, ohne dass in der Zwischenzeit nachgebessert wurde. Aus der bloßen Nutzung des Gebäudes ließ sich unter diesen Umständen keine Billigung als vertragsgemäße Leistung herleiten. Bei den Erwerbern C. und D. scheiterte eine konkludente Abnahme aus denselben Gründen, obwohl sie ihre Schlussrate bereits vor dem Begehungstermin bezahlt hatten.

Es liegen vielmehr besondere Umstände vor, die es ungeachtet der vollständigen Kaufpreiszahlung verbieten, der Erwerberin im Zusammenhang mit dem Zahlungsvorgang einen Abnahmewillen zu unterstellen. – so das OLG Koblenz

Wäre in einem Bauträgervertrag zwar eine Vertreterklausel für säumige Erwerber bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorgesehen, das Abnahmeprotokoll ginge dem abwesenden Erwerber danach aber nicht nachweisbar zu, ließe sich daraus keine bindende Abnahmewirkung gegen ihn herleiten – ein Muster, das auch über diesen Fall hinaus als Orientierung dienen kann.

Die Mängelrechte der Erwerber waren nicht nach § 640 Abs. 3 BGB verloren, weil ihnen bei ihrer jeweiligen Abnahme keine positive Kenntnis der konkreten Mangelsymptome und deren Bedeutung nachgewiesen werden konnte. Der Ausschluss setzt mehr voraus als bloße Erkennbarkeit: Der Besteller muss den Mangel oder sein Symptom tatsächlich kennen und dessen Tragweite für die Verwendbarkeit des Werks erfassen – bloßes Kennenmüssen reicht nicht.

Die Erwerber A. und B. hatten am 20.03.2020 ihr Sondereigentum und den überwiegenden Teil des Gemeinschaftseigentums abgenommen, dabei aber überdeckte Stellplätze und die Außenanlagen wegen Nichtfertigstellung handschriftlich ausdrücklich ausgenommen. Die Bauunternehmer meinten, spätestens mit der Schlusszahlung am 02.07.2020 sei eine vorbehaltlose Abnahme erfolgt, und seit dem Architektenbericht vom 18.05.2020 habe Kenntnis von den Fassadenmängeln bestanden. Das Gericht widersprach: Der Schlusszahlung kam kein Erklärungswert für eine Abnahme zu, und selbst der hinzugezogene Architekt konnte die fehlerhafte Plattenmontage erst nach dem 12.05.2020 anhand technischer Herstellerunterlagen beurteilen. Eine frühere Kenntnis der Erwerber war damit nicht belegt.

Die Bauunternehmer machten weiter geltend, bezüglich der Gabionenwand und einer angeblichen Feuchtigkeit vor der Wohnungstür von A. und B. habe positive Kenntnis bestanden. Auch das ließ der Senat nicht durchgreifen. Die Gabionenwand war mangelhaft, weil ihr eine Baugenehmigung fehlte – ein Umstand, der zudem die ausdrücklich von der Abnahme ausgenommenen Außenanlagen betraf. Dass bereits am 20.03.2020 Wasser vor der Wohnungstür getropft war, hatten die Errichter nicht dargelegt.

In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.03.2025 brachten die Bauunternehmer neue Umstände vor: eine angebliche Teil-Abfindungsvereinbarung mit der Eigentümergemeinschaft vom 01.07.2020 sowie eine E-Mail der Erwerberin E. vom 22.01.2020, die auf frühere Mängelkenntnis hindeuten sollte. Der Senat wertete diesen Vortrag als nach § 296a ZPO präkludiert und sah keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Eine Vereinbarung aus dem Jahr 2020 wäre ohnehin unerheblich gewesen, weil die Wohnungseigentümergemeinschaft erst 2022 zur Durchsetzung der Ansprüche befugt wurde. Die E-Mail vom 22.01.2020 stand außerdem im Widerspruch zu der E-Mail vom 25.04.2020, mit der einer der Bauunternehmer selbst noch eine Abnahmeerklärung von E. eingefordert hatte.

Das Oberlandesgericht bestätigte die Schätzung des Mängelbeseitigungsvorschusses auf 268.421,48 Euro brutto als sachgerecht und sprach der Eigentümergemeinschaft zusätzlich Privatgutachterkosten sowie eine erhöhte Anwaltsgebühr zu. Die Höhe eines solchen Vorschusses zur Selbstvornahme kann nach § 287 ZPO geschätzt werden; wegen des vorläufigen Charakters des Vorschusses sind an die Darlegung keine übertriebenen Anforderungen zu stellen. Vorgerichtliche Sachverständigenkosten zur Feststellung von Mängeln und Ursachen sind nach § 635 BGB als Vorbereitungskosten der Mängelbeseitigung erstattungsfähig.

Die Vorschusshöhe war durch das Gutachten des Dipl.-Ing. H. vom 03.06.2022, dessen Kostenzusammenstellung vom 13.07.2022 und ein Firmenangebot vom 02.09.2022 belegt. Die Bauunternehmer hielten die Ansätze für Sockelabdichtung, Wiederherstellung des Geländeverlaufs, Gabionenwand und Baunebenkosten für überhöht oder unbelegt. Das Gericht wies das zurück: Ein pauschales Bestreiten einzelner Werte war nach § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich, die vorgelegten Unterlagen waren nachvollziehbar, und auch der Baunebenkostenzuschlag von 10 Prozent der Gesamtkosten war nicht zu beanstanden.

Die Errichter argumentierten, nach den Berichten des Architekten G. sei ein weiteres Privatgutachten überflüssig gewesen. Das sah der Senat anders: Das Gutachten des Dipl.-Ing. H. ging in Prüfungsumfang und Prüftiefe deutlich über die Architektenberichte hinaus. Wegen des mit einem Gerichtsverfahren verbundenen Kostenrisikos musste sich die Eigentümergemeinschaft nicht darauf verweisen lassen, zunächst ein gerichtliches Gutachten abzuwarten – die 12.715,27 Euro Aufwendungsersatz blieben bestehen.

Eine 2,0-Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG sei, so die Bauunternehmer, für einen „klassischen Baurechtsfall“ nicht geschuldet. Der Senat hielt die Gebühr von 6.247,50 Euro dennoch für angemessen, gestützt auf § 280 Abs. 1 und 3 BGB in Verbindung mit §§ 634 Nr. 4, 650a Abs. 1 Satz 2 BGB: Der Umfang und die technische Schwierigkeit der zu prüfenden Sachverhalte rechtfertigten den erhöhten Satz.

Schließlich beriefen sich die Bauunternehmer darauf, das Landgericht habe ihr rechtliches Gehör verletzt, weil es lediglich Hinweise zum Feststellungsinteresse erteilt habe – nicht aber zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Der Senat verneinte eine Hinweispflicht: Die anwaltlich vertretenen Bauunternehmer mussten angesichts der zentralen Bedeutung des § 640 Abs. 3 BGB auch damit rechnen, dass ihre Einrede nicht durchgreift. Das erstmalige Bestreiten der Mängelhöhe in der Berufungsbegründung war deshalb nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Die zusätzlich von der Eigentümergemeinschaft beantragte Feststellung einer weitergehenden Ersatzpflicht für über den Vorschuss hinausgehende Kosten blieb trotz ihrer nur klarstellenden Funktion zulässig und begründet.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Bauunternehmer als Gesamtschuldner. Das Urteil des Oberlandesgerichts und das bestätigte Urteil des Landgerichts Trier sind vorläufig vollstreckbar, wobei beide Seiten die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden können.

Dass einer der Bauunternehmer die Erwerberin nach ihrer Zahlung noch ausdrücklich an eine ausstehende Abnahmeerklärung erinnerte, sprach gegen jede spätere Behauptung, es habe bereits eine Abnahme vorgelegen. Für den Ausschluss der Mängelrechte nach § 640 Abs. 3 BGB hätte es einer nachweisbaren, positiven Kenntnis vom konkreten Mangelsymptom und dessen Bedeutung bedurft – die bloße Möglichkeit, den Fehler zu erkennen, reichte nicht. Hätten die Erwerber tatsächlich belegbar gewusst, dass die Fassadenplatten fehlerhaft montiert waren, und wäre das bei der Abnahme dokumentiert worden, hätte der Ausschluss der Mängelrechte durchaus in Betracht kommen können.

Ob eine Zahlung oder die bloße Nutzung eines Gebäudes als Abnahme durchgeht, hängt stark davon ab, ob im Vertrag eine förmliche, ausdrücklich zu erklärende Abnahme vorgesehen war. Fehlt eine solche Klausel, kann schlüssiges Verhalten schneller als Billigung gewertet werden – mit spürbaren Folgen für die Beweislast. Auch die Frage, ob eine Vertretungsklausel für abwesende Miteigentümer überhaupt greift, kann je nach Vertragstext und tatsächlicher Zustellung des Protokolls unterschiedlich ausfallen. Und ob eine Eigentümergemeinschaft Mängelrechte durch Mehrheitsbeschluss wirksam an sich gezogen hat, könnte je nach Beschlusslage ebenso offen oder eindeutig geklärt sein wie im entschiedenen Fall.

Wer ein Abnahmeprotokoll oder eine vergleichbare Erklärung in den eigenen Unterlagen hat, kann darin einiges wiederfinden, das hier den Ausschlag gab:

• Ob in der Rubrik zur Erklärung des Bestellers tatsächlich ein Kreuz bei Abnahme oder Vorbehalt gesetzt wurde
• Ob eine offene Mängel- und Restleistungsliste dem Protokoll beigefügt war
• Ob und wann ein Protokoll einem nicht erschienenen Miteigentümer zugesandt wurde
• Ob spätere Schreiben eine bereits erklärte Abnahme bestätigen oder ihr widersprechen

Der Hebel lag hier nicht bei der Mangelhaftigkeit selbst, sondern bei einer Formalie: Die Vertretungsklausel für abwesende Erwerber lief leer, weil das Protokoll nachweislich nie zugesandt worden war. Wie tragfähig solche formalen Anknüpfungspunkte im eigenen Fall sind, lässt sich anhand der eigenen Unterlagen allein selten zuverlässig einschätzen.

Schildern Sie uns kurz, wie die Abnahme in Ihrem Fall verlaufen ist. Anschließend erhalten Sie von uns unverbindlich eine erste Einschätzung zu Ihrem Fall.

* Der vollständige Urteilstext wurde ausgeblendet, um die Lesbarkeit dieses Artikels zu verbessern. Klicken Sie auf den folgenden Link, um den vollständigen Text einzublenden.

Hinweis: Informationen in unserem Internetangebot dienen ausschließlich Informationszwecken und stellen keine Rechtsberatung dar. Sie können eine individuelle rechtliche Beratung, die die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls berücksichtigt, nicht ersetzen. Ebenso kann sich die aktuelle Rechtslage durch neue Urteile und Gesetze geändert haben. Teile dieses Beitrags könnten mithilfe von KI-Unterstützung erstellt worden sein, um eine effiziente und präzise Darstellung der Informationen zu gewährleisten. Trotz umfassender Kontrolle können Irrtümer enthalten sein. Für eine rechtssichere Auskunft oder eine persönliche Rechtsberatung kontaktieren Sie uns bitte.